Juízo arbitral: comentários sobre a Lei n. 9.307/96

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Juízo arbitral: comentários sobre a Lei n. 9.307/96
Luís Melíbio Uiraçaba Machado
Desembargador do Tribunal de Justiça/RS;
Ex-Presidente do TRE/RS;
um dos mentores da Lei dos Juizados Especiais Civeis e Criminais (Lei nº 9.099/95) e do voto eletrônico;
Professor de Processo Civil na UFRGS.


Juízo arbitral: comentários sobre a Lei n. 9.307/96
Luís Melíbio Uiraçaba Machado
Desembargador do Tribunal de Justiça/RS;
Ex-Presidente do TRE/RS;
um dos mentores da Lei dos Juizados Especiais Civeis e Criminais (Lei nº 9.099/95) e do voto eletrônico;
Professor de Processo Civil na UFRGS.
SUMÁRIO:
NOÇÕES GERAIS: (1) conceito, objeto e objetivos do juízo arbitral; (2) capacidade (processual) para estar no juízo arbitral; (3) capacidade para ser árbitro e requisitos; (4) procedimento arbitral: mediação, conciliação, instrução e sentença; (5) a sentença arbitral: questões de fato e de direito; (6) cláusula compromissória: definição; (7) modalidades de arbitragem: ad hoc e institucionalizada.
O JUÍZO ARBITRAL NO BRASIL - RESENHA HISTÓRICA: (1) o decreto nº 737, de 1850; (2) o Código Comercial de 1850; (3) a Lei nº 1350, de 1866; (4) o Código Civil, de 1916; (5) o Código de Processo Civil, de 1939; (6) o Código de Processo Civil, de 1973; (7) a Lei nº 9.307, de 1996.
ASPECTOS MAIS IMPORTANTES DA NOVA LEI: (1) cláusula compromissória: conceito, natureza, validade e eficácia; (2) cláusula compromissória nos contratos de adesão: especificidades e pressupostos de validade e eficácia; (3) compromisso arbitral: conceito, natureza, validade e eficácia. Espécies de compromisso; (4) a sentença arbitral: conceito, natureza, validade e eficácia; (5) desnecessidade de homologação e execução forçada; (6) irrecorribilidade da sentença arbitral não pactuada e a garantia constitucional do devido processo e do acesso à justiça estatal.
AVALIAÇÃO CRÍTICA DA NOVA LEI: (1) causas da não aceitação do juízo arbitral no Brasil; (2) a nova lei e a rejeição do sistema; (3) vantagens e desvantagens do juízo arbitral para as partes; (4) vantagens e desvantagens do juízo arbitral para o Poder Judiciário; (5) conclusão.
Noção geral
As pessoas capazes de contratar podem valer-se da arbitragem para dirimir litígios a respeito de direitos patrimoniais disponíveis (Código civil, art. 1.035).
Direitos disponíveis são aqueles sobre os quais a lei permite a transação. Esta é, por sua vez, um contrato pelo qual os transigentes, fazendo concessões recíprocas, previnem ou terminam um litígio (Código Civil, art. 1.025).
Com o fito de eliminar incerteza jurídicas, e de permitir rápida solução aos litígios, os contratantes submetem à decisão dos árbitros direito, pretensão, ação e exceção controvertidos.
É, portanto, uma forma alternativa de solução de litígios, importante no mundo dos negócios onde a velocidade das decisões tem de acompanhar a velocidade da economia numa sociedade de consumo de massa.

Podem estar no juízo arbitral as pessoas capazes de contratar, segundo as regras de direito civil e comercial.
Neste caso, a capacidade processual para estar no juízo arbitral e a capacidade de ser parte se identificam. E, no juízo arbitral, não se exige capacidade postulatória especial. Arreda-se, com isto, a representação por advogado habilitado exigida pelo art. 36 do Código de Processo Civil e pelo art. 4º da Lei nº 8.906/94.

Qualquer pessoa capaz pode ser árbitro, desde que tenha a confiança das partes. Mas as relações que se estabelecem entre o árbitro e as partes são relações de direito público.
Portanto, a arbitragem ad hoc, bem como a institucionalizada, deverão estar submetidas à alguma disciplina, por tratar-se de um serviço público em sentido lato, em lei própria, pois ficam os árbitros equiparados a funcionário público para os efeitos penais.
De qualquer modo, os árbitros estão sujeitos a impedimentos e suspeições, de modo a ter-se segurança quanto à sua independência e imparcialidade, na mesma intensidade exigida para o juiz estatal.

O procedimento arbitral compreende a mediação, a conciliação, a instrução e a sentença arbitral.
Na mediação, o mediador aproxima as partes, num momento em que estas ainda não se vêem como adversárias. Elas próprias encontram a solução do conflito com o auxílio do mediador.
Na conciliação, as partes já se vêem como adversárias. O conciliador ouve os argumentos e razões de um e outro e propõe uma solução, que as partes aceitam ou não. Geralmente, o conciliador é um experto no tema ou assunto objeto do conflito.
Na arbitragem, as partes sujeitam-se a uma solução imposta pelo árbitro, um terceiro imparcial, que atua como juiz privado, aceito com tal pelas partes.
A sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença prolatada por órgãos do Poder Judiciário. Ou seja, produz os efeitos da coisa julgada formal e material e tem força de lei entre as partes.
Sendo condenatória, constitui título executivo, independente de homologação.
Não está ela sujeita à alçada ou recurso, mas poderá ser desconstituída mediante embargos do devedor, se vier a se executada em juízo, ou mediante ação anulatória.

O árbitro é juiz de fato e de direito, o que faz dele um juiz privado, e nisto se distingue do arbitrador, que apenas examina os fatos.

O juízo arbitral institui-se pela convenção de arbitragem, assim entendidos a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que passam a surgir relativamente a tal contrato. É uma promessa de compromisso.
Esta cláusula pode ser estipulada por escrito, devendo ser inserta no próprio contrato ou em um documento apartado que a ele se refira.
Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito ou visto especialmente para essa cláusula.

A arbitragem pode ser ad hoc ou institucionalizada.
Na primeira modalidade, as partes definem o desenvolvimento da arbitragem, que poderá ser de direito ou de eqüidade, inclusive como se escolherá o árbitro para aquele caso.
Na arbitragem institucionalizada já há uma instituição especializada em mediar e arbitrar litígios, com regulamento próprio e lista de árbitros, tudo previamente conhecido e sabido pelas partes.
A institucionalização do juízo arbitral no Brasil
O Dec. nº 737, de 1850, disciplinou a arbitragem, tornando-a obrigatória em determinados casos, para a solução de litígios entre comerciantes. O Código Comercial, instituído em pela Lei nº 556, de 1850, estabeleceu o juízo arbitral necessário nas questões oriundas de contrato mercantil (art. 245) e nas questões sociais entre sócios (art. 244) e outros tantos (arts. 302 § 5º, 348,736,739,750 e 846). Entretanto, a Lei nº 1.350, de 1866, revogou a obrigatoriedade porque repugnava à própria natureza do instituto. O Código Civil, editado em 1916, reformulou o instituto em seus arts. 1.037 a 1.048, mas em nada o inovou. O Código de Processo Civil de 1939, em seus arts. 163 e seguintes, e o atual, de 1973, arts. 1072 a 1102, refinaram as regras de procedimento, mas deixaram-no intacto na sua substância. Hoje, porém, a Lei nº 9.307, de 1996, produziu uma alteração radical no sistema, ao dizer em seus arts. 6º e 7º que a cláusula compromissória ou arbitral prescinde do ato subseqüente do compromisso arbitral, e por si só, é apta a instituir o juízo arbitral, via sentença judicial.
As conseqüências desta inovação, nervo e alma da Lei nº 9.307, de 1996, será exatamente o tema de minha exposição.
O sistema de juízo arbitral da nova lei: aspectos mais importantes
A cláusula compromissória ou arbitral, ao dispor que as partes sujeitarão ao juízo arbitral os conflitos de interesses que possam surgir do contrato e, por isso mesmo, nos seus limites, obriga as partes. Constitui um contrato de compromisso, isto é, não pode ser desfeito por declaração unilateral de vontade. A cláusula deve ser estipulada por escrito, podendo ser inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. É requisito formal de validade.
Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá validade se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito ou visto especialmente para esta cláusula. É requisito formal.
Não há renúncia ao direito de ação (material) no sentido do art. 75 do Código Civil, porque pode exercê-lo no juízo arbitral, conforme convencionado. Mas fica excluída a justiça comum para julgamento pela exceção de compromisso.
Na legislação anterior - Código Civil, art. 1.037, e Código de Processo Civil, 1.072 - somente o compromisso arbitral obrigava as partes. Sem ele, a cláusula compromissória sequer chegava a um protocolo de intenções. Pela nova lei, havendo a cláusula e não havendo acordo sobre os termos do compromisso, pode a parte interessada exigir, em juízo, o seu cumprimento forçado, isto porque, agora, a sentença judicial disporá sobre os termos do compromisso previsto pelo art. 10 da lei sob exame, inclusive nomeando árbitro ou instituição arbitral, valendo a sentença como compromisso arbitral.
Esta inovação modifica o sistema anterior em ponto fundamental e cria, para o Judiciário, mais uma fonte de litígios.
Na cláusula podem as partes instituir a arbitragem ad hoc ou se reportarem às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada. Em tal caso, cuida-se da arbitragem institucionalizada e sujeitam-se, as partes, de antemão, às regras preestabelecidas por este juízo arbitral em seu regimento interno.

Quando se tratar de contrato de adesão, além de satisfazer as exigências formais da Lei nº 9.307/96, art. 4º, § 2º, para valer, sua eficácia pode ser discutida a a partir das normas protetivas do aderente estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90, arts. 46 e ss.). Isto porque, como já se viu por força dos arts. 6º e 7º da lei citada, a cláusula compromissória prescinde do ato subseqüente do compromisso arbitral, exigência da legislação anterior, e, por si só, é apta para obrigar as partes a sujeitarem-se ao juízo arbitral. Importa, por conseguinte, na renúncia do direito de ação judicial. Vale dizer, renúncia ao direito de ingressar em um juízo estatal.
Pela nova lei, a cláusula compromissória é suficiente para fazer nascer direito, pretensão e ação à constituição do compromisso arbitral.
A inovação modificou substancialmente o direito anterior, segundo o qual a cláusula compromissória era inexigível em juízo, quando não precisava cada ponto do compromisso prometido, pois o compromisso arbitral deveria sempre ser um novo contrato, imprescindível, subseqüente, via do qual as partes acordavam a escolha do árbitro e as regras de arbitragem.
Já, agora, estabeleceu a nova lei, na esteira das regras do Protocolo de Genebra de 1923, que a cláusula compromissória prescinde de ato subseqüente do compromisso arbitral e, por si só, é apta a instituir o juízo arbitral, porque, a pedido da parte interessada, a sentença judicial substituirá o compromisso que perde, assim, a característica de contrato.

O compromisso arbitral, acordado pelas partes é contrato, mas o imposto pela sentença, na falta de acordo, é a mera execução de um provimento judicial com eficácia constitutiva.
Enquanto contrato, o compromisso, para valer e ser eficaz, deve observar os pressupostos de qualquer negócio jurídico em geral e os específicos deste contrato.
Daí termos hoje o compromisso extrajudicial, quando acordado na pendência do processo judicial; e o jurisdicional, quando a sentença judicial vale como compromisso.

A sentença arbitral emite julgamento com força de coisa julgada material entre as partes exclusivamente (limite subjetivo) e nos termos do compromisso (limite objetivo).
A sentença arbitral provém de juiz privado; sem jurisdição, portanto. Não é igual à sentença judicial. Mas obriga as partes em razão do contrato de compromisso arbitral, negócio de direito material.

Prescinde, hoje, de homologação judicial. Retirou-se a exigência da lei anterior, que insistia em fazer do laudo um ato estatal, conferindo-lhe, valor jurisdicional para ser eficaz e permitir a execução forçada.
Era uma exigência política.

A irrecorribilidade e a falta de homologação não ofendem a garantia constitucional de acesso à justiça, pois a parte pode sempre vir juízo discutir em ação anulatória ou embargos do devedor toda as questões relativas à validade e eficácia do compromisso arbitral e da sentença arbitral.
Avaliação Crítica da Nova Lei
As causas do fracasso estão na cláusula compromissória que se convertia, no máximo, em perdas e danos de difícil reparação e na falta de uma arbitragem institucionalizada confiável.

A nova lei ataca estes problemas quando diz que a sentença que julgou procedente a pretensão de um dos figurantes ao compromisso, vale pelo compromisso. Antes, a quebra da promessa de compromisso não permitia ao juiz nomear árbitros e fixar as regras da arbitragem.

Vantagens: rapidez de julgamento, o laudo deve ser oferecido no prazo estipulado, o juiz previamente conhecido e de sua confiança, possibilidade de escolha de especialistas na área de conhecimento exigido pela arbitragem.
Desvantagens: a falta de recursos atinge psicologicamente o vencido.

Para o Poder Judiciário, permite criar, ao lado dos juizados especiais para causas de menor valor e menor complexidade, juizados arbitrais para causas de maior valor e maior complexidade. A grande reforma do Poder Judiciário está começando.

O êxito do juízo arbitral vai depender de uma estratégia bem montada para sua implantação.
Última atualização em Ter, 17 de Agosto de 2010 13:45
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