A arbitragem no Direito brasileiro pela Lei nº 9.307/96

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A arbitragem no Direito brasileiro pela Lei nº 9.307/96.
Clóvis Antunes Carneiro de Albuquerque Filho
Acadêmico de Direito na Faculdade de Ciências Humanas de Pernambuco (SOPECE
INTRODUÇÃO:
Com a progressiva internacionalização das
relações comerciais (MERCOSUL, globalização), o instituto da arbitragem (Lei 9.307/96), anteriormente previsto nos arts. 1.037 a 1.048 do Código Civil (como compromisso) e 1.072 a 1.102 do Código de Processo Civil (do juízo arbitral), deve proporcionar aos contratantes a garantia que seus eventuais litígios sejam solucionados por pessoas (árbitros) com conhecimento na matéria objeto da controvérsia, com sigilo, rapidez e eficiência.


A arbitragem no Direito brasileiro pela Lei nº 9.307/96.
Clóvis Antunes Carneiro de Albuquerque Filho
Acadêmico de Direito na Faculdade de Ciências Humanas de Pernambuco (SOPECE
INTRODUÇÃO:
Com a progressiva internacionalização das relações comerciais (MERCOSUL, globalização), o instituto da arbitragem (Lei 9.307/96), anteriormente previsto nos arts. 1.037 a 1.048 do Código Civil (como compromisso) e 1.072 a 1.102 do Código de Processo Civil (do juízo arbitral), deve proporcionar aos contratantes a garantia que seus eventuais litígios sejam solucionados por pessoas (árbitros) com conhecimento na matéria objeto da controvérsia, com sigilo, rapidez e eficiência.
Mas, conforme opinião de estudiosos no assunto, a legislação brasileira vigente até dezembro de 1996 (o compromisso e o juízo arbitral)não favorecia a utilização deste instituto de arbitragem, apontando-se os principais óbices: a necessidade de homologação do laudo arbitral(que torna o trabalho do árbitro passível de alteração judiciária, bem como descaracteriza o efeito da agilidade com que se deseja a solução do litígio tendo em vista que, para a homologação da sentença, deve aguardar os trâmites judiciais, ainda lentos) e o descuido do legislador na regulamentação da cláusula compromissória(previstas nos arts 1.037 a 1.048 do CC).
Mesmo com o não favorecimento da legislação então vigente à época (revogada pela atual Lei 9.307/96),o compromisso apresenta vantagens que a nossa tradição social e jurídica não utiliza para solução dos conflitos. Atualmente, mesmo com a morosidade e a relativa onerosidade da justiça estatal (poder jurisdicional do Estado), é esta que vem sendo utilizada.
Para uns o juízo arbitral (arbitragem)corresponde a uma fase já superada de solução facultativa dos conflitos de interesses entre as partes, para outros é um instituto fecundo onde as partes poderão resolver rapidamente os litígios. Todavia, no Direito Brasileiro não tem funcionado com muita freqüência.
É de fato que no Direito Internacional este instituto é utilizado com freqüência especialmente nos litígios comerciaise em particular nos conflitos decorrentes de contratos internacionais.A existência de juízos arbitrais internacionaise em diversas câmaras de comércio, de árbitros já designados para julgar conflitos, é comum.
Com certeza, a arbitragem está inserida no desenvolvimento dos povos, convivendo até hoje com o sistema institucional (jurisdicional) para dirimir conflitos.
HISTÓRICO:
Tendo em vista que o Estado, com a função de aplicar a lei relegou a segundo plano o método arbitral, não houve assim, uma evolução linear e radical da arbitragem para a jurisdição, ambos os sistemas conviveram juntos, com maior ou menor realce para a arbitragem, dependendo das leis e costumes locais.
O processo civil do Direito Romano sofreu, inegavelmente, influência do princípio da arbitragemque exercia papel preponderante e decisivo para a solução dos litígios entre as partes através de árbitros.
Já na Idade Média,devido a grande variedade de ordenamentos jurídicos, e a falta de centralização de poder, a arbitragem é incentivada, cabendo ao Direito Canônicoa sua regulamentação, com a adoção dos princípios básicos do Direito Romano. Existiam ao fim da Idade Média, duas formas de arbitragem: a voluntária e a obrigatóriaonde as partes eram obrigadas a cumprir a determinação dos árbitros, mesmo embora estes fossem pessoas privadas.
Todavia, a tendência foi a de haver uma legislação sobre o instituto da arbitragem, sendo que na atualidade vem sendo fortalecido principalmente em tratados internacionais.
No Brasil, em 1929 o Código de Processo Civiljá previa sobre o juízo arbitral nos arts. 1.031 a 1.046. Porém, mesmo sendo remodelado no Código de 1973, tacitamente não foi aceito, porque mantinha a intervenção obrigatória do Poder Judiciário.
A partir do final de 1996, com o advento da Lei n.º 9.307, de 23-09-96,defendida pelo então Vice-Presidente Marco Maciel, e, portanto, sendo apelidada de Lei Maciel,profundas alterações ocorreram, dentre elas, a autonomia da decisão arbitral (agora sentença), reconhecida pelo Poder Judiciário e aceita como título executivo. Assim, se está dando um grande passo para o desafogo do Poder Judiciário, tão criticado pela sua morosidade, mas desde que os brasileiros acompanhem essa evolução e alterem seus hábitos.
Outro grande avanço da nova lei é poder-se reconhecer e/ou executar a sentença arbitral estrangeira no Brasil de conformidade com os tratados internacionais vigentes.
Por isso, o entendimento do instituto da arbitragem (Lei 9.307/96)é de que, para se solucionar uma pendência de natureza patrimonial, é mais prático delegar a decisão a uma pessoa conhecida e de confiança das partes.
A ARBITRAGEM:
Os principais motivos que levariam os contratantes a optarem pelo juízo arbitral (arbitragem) em detrimento da jurisdição para dirimir quaisquer problemas que poderiam advir de um contrato onde haja transação com bens patrimoniais seriam:a rapidez, a economia, menos formalismos e maior amplitude do poder de julgar para os árbitros e o sigilo.
Relativamente à rapidez, não se pode negar que, a princípio, a arbitragem tem condições de superar a morosidade com que a máquina burocrática de nosso Judiciário caminha. Embora a Lei n.º 9.307/96detalhadamente prescreva os procedimentos (trâmites) da arbitragem, é bem mais célere que o desenvolvimento dos processos judiciais, sem contar, ainda, que, não estando os árbitros sobrecarregados com outros processos para julgar, como é o caso dos juízes togados, poderão chegar à solução do caso mais rapidamente.
Cabe observar que é distinto julgar uma demanda tendo em mãos laudos técnicos e depoimentos sobre um tema que não se domina e decidir sobre um tema sobre o qual se tem o domínio. Esta é a grande chave dos contratantes. Podem decidir sobre quem deverá arbitrar no tema que poderá trazer controvérsia.
Para o Estado também é importante o compromisso,pois além de desafogar os serviços judiciários, possui todos os requisitos para que haja uma arbitragem objetiva, célere e consistente. E isso é exatamente a função do Estado: manter a ordem e a paz entre os cidadãos.
A respeito da economia, quando da utilização da arbitragem,comparando-se com as despesas e custas em processos, além dos gastos com a citação ou intimações (pelo oficial de justiça, correio, edital), somente haverá os honorários dos árbitros,economizando-se com honorários de peritos, assistentes técnicos, custas processuais e honorários advocatícios. Assim, eliminam-se muitas despesas que teriam na justiça estatal e renunciam a vários recursos processuais.
Além do mais, os árbitros não estão sujeitos a tantos formalismos, podendo, inclusive, serem autorizados pelas partes para decidirem por eqüidade ou utilizarem leis específicas.
Por fim temos o sigilo para favorecer ainda mais a utilização da arbitragem em substituição ao judiciário. Por esse processo há a confidencialidade de todo o procedimento, evitando-se, dessa forma, a divulgação de fatos e documentos, o que é procedimento comum no Poder Judiciário (salvo segredos de justiça), o que faz com que certas demandas não ocorram, pois o sigilo empresarial deve ser preservado.
A confiabilidade dos árbitros é essencial, sem contar que o instituto arbitragem sempre será menos burocrático podendo ocorrer com maior celeridade e sempre será mais sigilosoque um processo judicial pela própria estrutura determinada em lei.
Para que o instituto da arbitragem possa ser utilizado, há a necessidade do cumprimento de uma condição básica:  que as partes, quando da elaboração do contrato, formalizem o compromisso que deve estar de acordo com os princípios legais. A solução do litígio inicia-se com o compromisso arbitral através do qual os interessados concordam em submeter a questão controvertida a um ou mais árbitros, que serão pessoas de conhecimento e confiança das partes.
Todavia, antes desse pressuposto, há a necessidade, para a admissibilidade do juízo arbitral, que seja celebrado por quem tenha plena capacidade. Assim, além de não estarem impedidos por serem capazes para os atos da vida civil, devem ter a possibilidade de dispor dos direitos em controvérsia e serem partes em juízo.
Não há que se confundir compromisso e juízo arbitral: enquanto o primeiro é a forma (ato jurídico bilateral) pela qual as partes podem escolher e nomear árbitros para solucionarem suas pendências, o segundo é a sua conseqüência. Ou seja, o compromisso é matéria de direito civil e o juízo arbitral de direito processual civil, já que traduz o meio procedimental da arbitragem. E o compromisso é pressuposto do juízo arbitral,isto é, aquele pode vir a existir sem necessariamente se instar o segundo; todavia, o segundo inexistirá se não precedido pelo primeiro.
A Lei 9.307/96 é mais minuciosa, do que o Código Civil no seu art. 1.037 (revogado) e o Código de Processo Civilnos seus arts. 1072 e 1073 (revogados), em relação a definição das pessoas capazes de se valer da arbitragem e a forma pelas quais podem determinar que o ato seja realizado.
Como o art. 1º preceitua, só as questões que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis poderão ser objeto da arbitragem, sendo às partes, maiores e capazes, e não se permitindo o juízo arbitral sobre questões de estado e capacidade das pessoas, nem tampouco sobre coisa fora do comércio (art. 1º).Porém, agora poderão pactuar sobre o critério da arbitragem observando-se as regras do direito ou poderá ser utilizada a eqüidade (art. 2º caput),ou seja, adaptar-se à realidade fática do momento em questão (caso concreto), observando-se a ética e a boa razão. Dentro dessa escolha, não havendo violação dos bons costumes, poderão as partes escolher as regras de direito a serem aplicadas (§ 1º do art. 2º) ou determinar que se realize com base nos princípios gerais do direito, usos e costumes e regras internacionais do direito (§ 2º do art. 2º).
Há controvérsia entre os estudiosos quanto a natureza jurídica da arbitragem.
Enquanto para uns esse instituto é apenas um contrato onde a arbitragem origina-se de uma convenção entre as partes, sendo certo que os árbitros nada mais são do que mandatários comuns das partes, fazendo com que a sentença seja apenas a manifestação comum da vontade dos interessados; para outros a decisão arbitral é um julgamento ao qual os árbitros chegaram animados pelo contraditório.
Nesse sentido, entende-se que fica presente na arbitragem o caráter substitutivo da jurisdição que nada mais é do que a interferência de uma terceira pessoa, estranha à lide, para imparcialmente dirigir-se em busca da verdade para a aplicação do direito.
Acreditamos que com o advento da Lei da Arbitragem (Lei 9307/96)o entendimento de que a arbitragem seja apenas um contrato não deve ser aceito e de que a jurisdição dos árbitros é um serviço público, semelhante ao da justiça é o que deve prosperar.
A Constituição Federal de 1988, no seu art. 5º, inciso XXXV,preceitua sobre a inafastabilidade do Poder Judiciário para solucionar litígios.Assim, em princípio, compete ao Estado, por intermédio do Poder Judiciário, resolver e julgar conflitos de interesses surgidos entre membros de uma sociedade.
Indaga-se, por conseguinte, se a faculdade de eleição da arbitragem para resolver pendências não infringiria tal preceito.
Com base nos princípios da liberdade de contratar e da solução pacífica dos conflitos que pertencem à órbita do direito privado, as partes podem ajustar um terceiro para que resolva possíveis pendências em uma relação jurídica.
Dessa forma, essa faculdade não vem infringir o princípio constitucional da inafastabilidade do Poder Judiciário.
Na vigência do Código Civil e do Código de Processo Civil(ambos já revogados), as partes podiam contratar os seus árbitros particulares, todavia, a decisão para surtir os efeitos legais, dependia da homologação judicial.
Com o advento da Lei n.º 9.307/96,a decisão da arbitragem faz lei entre as partes e, se não cumprida, é acatada como título executivo, podendo, portanto, ser executada.
Em ambos os casos, o princípio constitucional não está ferido,pois a Justiça não está alienada, mas tão somente afastada em virtude de se optar consensualmente em se seguir um trâmite com maior celeridade para as soluções dos problemas.
Para solidificar esse entendimento, observamos que a nova lei abre margem para criação de órgão arbitral institucional ou entidade especializada (art. 5º). Naturalmente esses órgãos estarão ligados ao Poder Judiciário.
Outro fator é que a sentença arbitralé passível de averiguação pelo Poder Judiciário se alguma das partes assim entender necessário (art. 33).
O compromisso arbitral é um pacto extintivo, ou seja, um contrato, porém extintivo de obrigação; o compromisso aponta a forma pela qual se extinguirá uma pendência. O compromisso é um meio de extintivo de obrigações, e, a Lei n.º 9.307/96 expressamente conceitua e determina os limites para a cláusula e o compromisso arbitrale racionalmente expõe a existência tão somente da cláusula extrajudicial, permanecendo, como nos arts. 1038 do CC e 1073 do CPC, o compromisso nas formas extrajudicial ou judicial. O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público (§2º art. 9º); e o compromisso arbitral judicialcelebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda (§ 1º, art.9º).
Há uma distinção entre compromisso arbitral e cláusula compromissória.O primeiro é um contrato entre as partes, um acordo de vontades segundo o qual as partes, diante de um conflito jurídico já existente,estabelecem o pacto de confiar sua solução a árbitros;a segunda, todavia, é apenas a previsão de um futuro compromisso como meio para solucionar eventuais conflitos dentro do contrato.A presente lei torna claro tal entendimento; primeiramente conceitua e delimita a cláusula compromissória no art. 4º.
A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira (§ 1º do art. 4º); e nos contratos de adesão,a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito (legível),com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula (§2º do art. 4º).
Na legislação anterior, já revogada, não trazia tratamento legal conveniente paraa cláusula arbitral,levando alguns doutrinadores a opinarem que essa cláusula não obrigaria as partes, havendo necessidade posterior de se firmar o compromisso. Mas, essa questão polêmica foi sanada pela a presente lei (Lei 9.307/96).
Já o art. 6º prevê a possibilidade de as partes não optarem pela forma de instituição da arbitragem,solucionando a questão: "Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou outro meio de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral".
Parág. único:"Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderia a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa".
A cláusula compromissória, faz compromisso entre as partes. Pode ocorrer, entretanto, que quando do surgimento do litígio, uma das partes se recuse ou não queira honrar com o pactuado no contrato. Sendo a cláusula compromissória apenas a previsão de um futuro compromisso como meio de solucionar eventuais litígios durante a execução de um negócio jurídico, representando apenas a promessa de pactuar eventualmente o compromisso, pode não chegar à meta do juízo arbitral se não houver acordo entre os litigantes para tanto. A lei anterior não previa essa condição. Todavia, a atual permite à parte interessada pode valer-se do judiciáriopara citar a outra parte a fim de se formalizar o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim (art. 7º, §1º à §7º da Lei n.º 9.307/96).
Porém, atualmente, de acordo com a decisão do STF, em julgamento recente (12/12/2001), os artigos 6º e 7º da Lei da Arbitragem, que dispõem sobre o laudo arbitral, foram considerados constitucionais, estabelecendo que o laudo arbitral resultante do litígio não precisa ser mais homologado por uma Autoridade judicial (Juiz de Direito).
Uma característica da cláusula compromissória é a sua autonomia em relação ao contrato prevista no art. 8º: "A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória".
Parág. único:"Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória".
A Lei 9.307/96 prevê o conteúdo obrigatório do compromisso arbitral, ou seja, os seus requisitos essenciais, sob pena de nulidade, que são (art. 10): I- a qualificação das partes que se comprometem (nome, profissão, estado civil e domicílio); II- a qualificação dos árbitros ou identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; III- a matéria objeto da arbitragem (o núcleo do compromisso; o objeto e o limite da função julgadora dos árbitros); IV- o lugar onde deverá ser proferida a sentença arbitral.
Já o art. 11 elenca os requisitos que poderão estar contidos no compromisso, ou seja os requisitos facultativos (cuja falta não implicará em nulidade). Dentre eles, no item II do art. 11,aborda a autorização para o árbitro julgar por eqüidade, fora das regras e formas do direito; e no inc. IV,a indicação da lei nacional ou regras corporativas aplicáveis à arbitragem (que não seja a eqüidade); a declaração de responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas da arbitragem (inc. V)e a fixação dos honorários dos árbitros (inc. VI).
O art. 12 elenca as formas de extinção do compromisso arbitral que são: I-qualquer dos árbitros escolhidos, antes de aceitar a nomeação, se escuse da responsabilidade, no caso de as partes terem pactuado expressamente não aceitarem outros árbitros se não os eleitos; II-no caso de falecimento ou incapacidade de algum dos árbitros dar seu voto, também no caso do pacto personal dos árbitros pelas partes (sem substitutos); III-no caso de os árbitros não entregarem o laudo arbitral no prazo previsto.
Qualquer outra ocorrência não será causa para extinção do compromisso arbitral, inclusive o falecimento de uma das partes; seus sucessores deverão honrar o acordado.
Porém, a lei atual não prevê a extinção do compromisso pelo falecimento de uma das partes, deixando herdeiro incapaz,nem a divergência entre os árbitros quanto a escolha de um terceiro perito, como previa o art. 1.077 do CPC (Revogado pela Lei 9.307/96).
No caso da escolha de um terceiro perito, como preceitua o § 1º do art. 13,a presente lei prevê número ímpar de árbitro. Se as partes escolhessem apenas dois árbitros estes teriam que eleger mais um.
Todavia, caso ocorra a existência de número par de árbitrose os mesmos não chegem a um concenso para escolha de um terceiro, caberá às partes requerer no juízo que seria competente para o julgamento da causa a indicação de um árbitro (§ 2º do art. 13).
Relativamente a herdeiro incapaz,quando do falecimento de uma das partes, entendemos que o legislador optou para o entendimento que existe a possibilidade de se eleger um tutor ou curador para o herdeiro.
No caso de haver vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente, formando-se, assim, um tribunal arbitral, podendo o eleito, se julgar conveniente, eleger um secretário que poderá ser um dos árbitros ou terceira pessoa. Se não haver consenso para eleição do presidente, será eleito o mais idoso.
Nos termos da Lei 9.307/96,qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes (art. 13, caput), pode ser árbitro,tendo em vista a livre escolha dos litigantes, fruto da confiança particular em relação às pessoas a quem atribuem a solução do litígio no juízo arbitral.
Todavia, estão impedidas de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes. Aplicando-se, dessa forma, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsão do CPC (art. 14, caput).
A lei prevê, ainda, que o árbitro poderá ser recusado se ocorrer motivo após sua nomeação ou, anterior a ela se o mesmo não tiver sido nomeado pela parte ou o motivo para recusa for conhecido posteriormente à sua nomeação (§ 2º do art. 14).
Para tanto a parte interessada, na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, deverá argüir a recusa do árbitro diretamente ao mesmo ou ao presidente do tribunal arbitral, deduzindo suas razões e apresentando provas pertinentes (art. 15, caput).
Sendo acolhido o pedido, proceder-se-á a substituição (parág. único do art. 15). Não sendo, a arbitragem terá normal prosseguimento (§ 2º do art. 20);porém, nada impede à parte interessada propor ação para decretar a nulidade da sentença arbitral, quando então suas considerações serão novamente examinadas, agora pelo órgão do Poder Judiciário (art. 33).
O árbitro é considerado juiz de fato (art. 18),e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso (escolha consensual das partes: da forma e dos árbitros)ou a homologação pelo Poder Judiciário (deliberação consensual).
No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição (§ 6º do art. 13),à exemplo do juiz,que promove o andamento célere da lide, velando pela igualdade das partes e reprimindo os atos contrários à lealdade e à dignidade da justiça.
Extinguiu-se, também, o compromisso solene do árbitro; a instituição da arbitragem ocorre pela simples aceitação.
O procedimento arbitral obedecerá o sistema adotado na convenção escrita pelas partes, sempre respeitando-se os preceitos da Constituiçãorelativos à igualdade entre as partes e aos princípios do contraditório e do livre convencimento dos árbitros (§ 2º do art. 21).
O procedimento arbitral somente poderá ocorrer quando se tratar de questões de direitos patrimoniais disponíveis. Se, durante a arbitragem, houver dúvida sobre a natureza do bem, o procedimento deverá ser suspenso, cabendo ao judiciário a decisão, e, em caso de ser bem patrimonial disponível, retorna-se, então ao procedimento arbitral (art. 25).
Outro detalhe é que, como no procedimento judicial, nada impede que as partes resolvam a questão por acordo, independentemente do que vier a ser resolvido pelo árbitros. Poderão, ainda, se desejarem, requerer que os árbitros profiram a sentença arbitral, confirmando os termos do ajustado (acordo) entre elas (art. 28).
As partes poderão acompanhar o procedimento arbitral, bem como postular por intermédio de advogado que as represente ou assista (§ 3º do art. 21).
Competirá ao árbitro, como em um procedimento judicial, no início do procedimento arbitral, tentar a conciliação das partes, afim de se chegar a um acordo (§ 4º do art. 21).
Instituída a arbitragem (e esta somente será assim considerada se aceita a nomeação pelo árbitros), caberá ao árbitro (ou árbitros), caso entenda que há necessidade de algum esclarecimento sobre alguma questão disposta na convenção dever-se-á elaborar um adendo ao mesmo que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem (parág.único do art. 19).
Observe-se, no entanto, que esse adendo deverá ser elaborado conjuntamente com as partes e árbitros e por todos assinados.
Para que o procedimento possa se realizar, os árbitros poderão tomar depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgarem necessárias. Esses atos poderão ser efetuados de ofício ou a requerimento das partes (art. 22).
O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora previamente comunicados, devendo ser reduzido a termo e assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos árbitros (§ 1º do art. 22).
No caso de não atendimento à comunicação, sem justo motivo da parte, os árbitros levarão em consideração a atitude quando da prolatação da sentença, sendo certo que a revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença (§ 3º do art. 22). No caso de testemunhas, poderão os árbitros requerer à autoridade judiciária competente para o caso que conduza a testemunha (§ 2º do art. 22).
Na eventualidade de necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão, também, solicitá-los ao órgão do Poder Judiciário originariamente competente para julgar a causa (§ 4º do art. 22).
Um detalhe a ser ressaltado sempre: os árbitros não são juízes togados, não têm o poder de decisão sobre uma contenda, são pessoas de confiança das partes às quais delegam o poder de decisão perante algo concreto e anteriormente pactuado, por isso é que não poderão ser coercitivos com outrem e nem mesmo para com as atitudes das partes durante o transcorrer do procedimento arbitral.
A lei (9.307/96) determina a forma do procedimento, mas o amparo judicial sempre está presente em caso de decisões fora das previsões das partes, em que a matéria não se enquadra na competência dos árbitros.
É mais uma vez, a confirmação de que o juízo arbitral não vem a ferir o princípio constitucional do art. 5º inc. XXXV.
Ainda, se houver substituição de árbitro (se previsto pelas partes), ficará a seu critério repetir ou não provas já produzidas (§ 5º do art. 22).
As partes, quando do compromisso, poderão determinar prazo para que os árbitros dêem a sentença arbitral, que é o objeto fim da arbitragem. Todavia, se não o fizerem, os árbitros terão prazo legal de seis meses contado a partir da instituição da arbitragem ou da substituição de árbitro (art. 23). Poder-se-á, no caso de acordo mútuo entre as partes e os árbitros, prorrogar o prazo estipulado (§ único do art. 23).
A sentença (decisão arbitral) deverá ser formalizada (escrita), ou seja, expressa em documento (art. 24). No caso de vários árbitros, a decisão deverá ser por maioria. O árbitro que divergir da maioria, se quiser, poderá declarar seu voto em separado (§ 2º do art. 24). É uma diferenciação da presente lei (9.307/96) para a anterior que determinava a obrigatoriedade da manifestação do voto do árbitro vencido (art. 1.093, § 2º do CPC).
Não havendo acordo majoritário, caberá ao presidente do tribunal arbitral a decisão final (§ 1º do art. 24).
Como a sentença judicial, a arbitral, para produzir seus efeitos, deverá conter os requisitos mínimos (obrigatórios) contidos no art. 26 da Lei de Arbitragem (9.307/96) que são basicamente: o relatório, a fundamentação, o dispositivo, a data e a assinatura.
No relatório a ser elaborado, deverá conter o nome das partes e um resumo do litígio (transcrição do compromisso arbitral).
Na fundamentação, os árbitros deverão expor as razões de fato e de direito que os conduziram a determinada conclusão.
Por fim, a lei determina que a sentença arbitral contenha o lugar e a data em que foi assinada; são elementos para aferir sobre a nacionalidade da sentença.
É na sentença, também, que os árbitros decidirão sobre a responsabilidade das partes quanto as custas e despesas com a arbitragem. Se se aperceberem e decidirem sobre litigância de má-fé, este é o momento para determinar sobre a verba daí decorrente (art. 27).
A sentença arbitral finaliza o procedimento da arbitragem. Dessa forma, o árbitro, ou, se no caso de tribunal, o presidente deste, deverá enviar uma cópia da sentença às partes. Tanto pode ser via correio ou qualquer outro meio de comunicação, desde que se comprove o recebimento pelas
partes. Poder-se-á, ainda, entregar diretamente às partes, mediante recibo (art.29).
Embora o art. 29 mencione expressamente que o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral deva enviar cópia da decisão, o art. 30 prescreve o prazo de cinco dias para a parte se manifestar sobre a sentença, a contar da data do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral. Devemos entender por notificação o recebimento de cópia da sentença, dessa forma, a parte estará tendo ciência do conteúdo.
Se optarmos por entender a palavra notificação como uma simples notificação (informação) sobre o término da arbitragem com a prolatação da sentença, o prazo deveria ser diferenciado do da ciência pessoal da sentença para se evitar a desigualdade.
Pelo nosso entendimento, a responsabilidade, pelo arquivamento dos autos do procedimento da arbitragem que poderá conter laudos, depoimentos ou apenas a sentença e sua própria autuação (documentação), será do árbitro ou do presidente do tribunal arbitral.
A sentença arbitral poderá suscitar dúvidas às partes. Assim, a lei prevê o prazo de cinco dias, contados da data da ciência da sentença, para a parte que tiver interesse solicite ao árbitro ou ao tribunal arbitral que venha esclarecer alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença, ou que corrija qualquer erro material da sentença, ou ainda, que se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual deveria ter se manifestado na decisão.
Essas solicitações somente podem ocorrer por dúvidas que estejam dentro do pactuado no compromisso arbitral, ou seja, não se poderá extrapolar da decisão.
No prazo de dez dias o árbitro ou tribunal arbitral deverá decidir sobre a solicitação, aditando ou não a sentença, e comunicando as partes, da mesma forma (art. 29) quando da prolatação da sentença (parág. único do art. 30).
A Lei atual (9.307/96) expressamente, no art. 31, determina que a sentença arbitral produz os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário em relação às partes e a seus sucessores, e se for condenatória, constituir-se-á em título executivo.
A parte interessada poderá, também, pleitear junto ao Poder Judiciário
Competente, a nulidade da sentença arbitral se (art.32): I- o compromisso for nulo; II- emanou de quem não podia ser árbitro; III- não contiver os requisitos obrigatórios; IV- for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V- não decidiu sobre todo o litígio submetido à arbitragem; VI- comprovado que a sentença foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII- a sentença foi proferida fora do prazo, desde que as partes não tenham concedido prazo nos termos do inc. III do art. 12; VIII- os árbitros, no procedimento arbitral, não tenham respeitado os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.
A demanda para a decretação da nulidade da sentença arbitral terá o procedimento comum previsto no CPC e deverá ser proposta no prazo de até noventa (90) dias contados após o recebimento da notificação da sentença ou de seu aditamento (§ 1º do art. 33).
A lei permite que a averiguação de nulidade seja feita mediante ação de embargos do devedor, nos termos do art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, no caso de execução judicial da sentença arbitral.
Efetivamente, o grande avanço da nova lei: o laudo dos árbitros é considerado sentença entre as partes e seus sucessores, podendo imediatamente ser executada.
Uma novidade que não era admitida no direito anterior. Agora a sentença arbitral estrangeira, proferida fora do território nacional, pode ser reconhecida ou executada no Brasil, de conformidade com os tratados internacionais vigentes, ou, na ausência, de acordo com os termos da lei (art. 34).
O procedimento para o reconhecimento ou execução da sentença estrangeira será o mesmo para as sentenças judiciais, no que couber, previsto nos arts. 483 e 484 do Código de Processo Civil (art. 36), ou seja, caberá ao Supremo Tribunal Federal (STF) a homologação da sentença (art.35).
Dessa forma, a parte interessada deverá requerer junto ao STF através de petição inicial que deverá conter os requisitos do art. 282 do CPC e obrigatoriamente deverá ser instruída com: I- o original da sentença arbitral (ou cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial; II- o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada, acompanhada de tradução oficial (art. 37).
No pedido de homologação de sentença estrangeira para o seu reconhecimento ou execução se tem como regra a sua aceitação; porém, podem ocorrer casos de denegação.
Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal deverá denegar o pedido se constatar que segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não seja suscetível de ser resolvida por arbitragem e se a decisão ofender a ordem pública nacional (art. 39).
O parágrafo único do art. 39 expressa, para dirimir quaisquer dúvidas, que a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção da arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, não é uma ofensa à ordem pública nacional.
O pedido de homologação, também poderá ser negado, se o réu demonstrar que a arbitragem estrangeira não respeitou os requisitos essenciais para a validade da mesma, se: I- as partes na convenção de arbitragem eram incapazes; II- a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, segundo à lei do país onde a sentença arbitral foi proferida; III- o réu não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa; IV- a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem; V- a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou a cláusula compromissória; VI- a sentença arbitral não se tenha tornado obrigatória para as partes, ou tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde foi prolatada (art. 38).
E em relação ao vícios formais, a parte interessada, após sanar as falhas, poderá renovar o pedido de homologação perante o Supremo Tribunal Federal (art. 40).
Após cincos anos de vigência da Lei Marco Maciel, o uso do Instituto da Arbitragem está crescendo. De acordo com uma pesquisa realizada pelo Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA) revela que em 1997, ano em que a Lei foi sancionada, existiam apenas dez instituições de arbitragem no país e que no final de 2000 esse número já havia chegado a 95 instituições de arbitragem.
A pesquisa do CONIMA, revela ainda que os mecanismos previstos na Lei da Arbitragem deixaram de ser privilégio adequado apenas para as grandes empresas e disputas milionárias e estão sendo usados no varejo para resolver questões trabalhistas e comerciais em todo País.
Por fim, concluímos que pela rapidez com que a tecnologia e o conhecimento transformam nossas vidas (globalização), exigindo de nós, como indivíduos de uma sociedade, profundas alterações diárias, nos nossos comportamentos e costumes frente às descobertas e mudanças constantes do convívio social. Por isso, a Lei 9.307/96 (Lei da Arbitragem) é o primeiro grande passo para a atualidade social, visando uma alternativa de solucionar litígios de direitos patrimoniais disponíveis (ou mercantis internacionais) através de árbitros, e de desafogar o Poder Judiciário de conflitos entre partes.
JUS NAVIGANDI.
O artigo pretende demonstrar com clareza a realidade histórica e atual da nova lei de arbitragem, como alternativa constitucionalmente válida de aplicação da justiça nos litígios. Para tanto, faz um estudo bastante aprofundado de suas implicações constitucionais relativamente ao acesso e à efetividade da justiça privada no sistema da administração da justiça pública. Os fundamentos da nova lei de arbitragem, com base na negociação e no acordo, permitem compreender que a distinção entre justiça pública e justiça privada não é dicotômica, mas de natureza complementar para a satisfação dos direitos dos cidadãos.
Uni termos: justiça privada, compromisso arbitral, cláusula arbitral, decisão arbitral.
1. A promulgação da Lei n. 9307/96 veio consolidar contornos legislativos definitivos à instituição da arbitragem de justiça privada no Brasil. O sistema jurídico brasileiro de administração da justiça consagrou uma nova modalidade de acesso à justiça e de solução dos litígios na ordem jurídica interna ao estatizar a arbitragem privada como alternativa válida para a decisão de determinados tipos de demandas em que prevalece o princípio da disponibilidade da vontade das partes sobre a justiça material dos seus bens. A institucionalização na ordem política de novos mecanismos extrajudiciais para a composição das controvérsias jurídicas revalorizou a autonomia da vontade das partes, sujeitos diretos à disponibilidade negociadora da justiça privada de seus bens jurídicos; com isso, conferiu-se aos cidadãos o direito de escolher um tertius a quem se atribui o poder de solucionar o litígio pela arbitragem. O exercício da arbitragem extrajudicial passa diretamente pelo exercício da mediação, condição necessária para que o árbitro proceda à negociação do mérito da justiça material das partes.
2. O árbitro não pode impor a sua vontade nem antecipar a justiça do direito das partes, uma vez que a arbitragem privada que a lei regula passa pelo processo da mediação dos interesses em jogo, na busca de um equilíbrio entre os direitos opostos. Certamente, a obtenção pelo árbitro de um resultado de eqüidade, mediante o acertamento do justo humano reivindicado pelos conflitantes, constitui a condição básica do processo negociador entre as partes e o árbitro. A formalização e a validade do termo de arbitragem garantem que os direitos das partes foram reciprocamente discutidos com base no acordo de eqüidade que se caracteriza pelos princípios da paridade, de quem adere, de forma igual, ao sistema de justiça privada, e da confiabilidade, de quem opta pela negociação e aceita o poder da solução de arbitragem de outrem, diferente do poder judiciário (Strenger, 1998).
3. É fácil verificar que a lei da arbitragem brasileira consagrou um sistema de justiça privada que, absolutamente, não interfere na constitucionalidade do acesso à administração da justiça pública. A prática histórica da arbitragem, como solução nacional ou internacional, pública ou privada, sempre apresentou o caráter da imparcialidade de quem arbitra os interesses das partes em relação à justiça material dos litígios; é necessário mesmo enfatizar que o princípio da imparcialidade da arbitragem tem origem anterior à estatização da jurisdição atribuída aos órgãos da administração da justiça pública.
4. A Lei n. 9307/96 veio resgatar a história da legitimidade social e a efetividade jurídica da instituição da arbitragem, dando ênfase, na era contemporânea, à sua aplicação como instrumento garantidor da justiça privada. A lei de arbitragem de justiça privada revogou todos os artigos do Código de Processo Civil que regulavam um instituto de arbitragem sui generisque exigia a homologação judicial dos órgãos da justiça pública para que o acordo arbitral pudesse tem validade e eficácia entre as partes. Procura-se, nas constituições e nas legislações vigentes, dar prevalência ao acordo de vontade das partes e, por conseqüência, transferir a responsabilidade da solução do litígio para terceiros, por meio da mediação negocial e conciliadora de eqüidade. A lei da arbitragem brasileira prestigiou a autonomia da justiça privada das partes, inclusive no tocante à disponibilidade de seus bens e, dessa forma, permitiu-lhes, não somente regular o mérito da justiça material do procedimento arbitral, mas também estabelecer condições de imparcialidade ditadas pela confiança que depositam na pessoa do árbitro; em suma, da escolha mútua e consensual da arbitragem são inferidas normas com as quais as partes e o árbitro negociam as questões e atingem, de comum acordo, os objetivos de uma solução imparcial (De Tena, 1988).
5. A realidade prática demonstra que a administração da justiça pública não pode conhecer nem cabe a ela resolver a justiça material de todas as controvérsias jurídicas. É consabido que ao poder jurisdicional do Estado serão encaminhadas as demandas que não puderem ser solucionadas por meio de acordo da justiça privada das partes. Na realidade prática, o poder judiciário precisa ser desafogado das soluções arbitrais que, em princípio, são de pequeno valor, mesmo porque o poder estatal é incapaz de decidir todos os conflitos jurídicos de justiça privada; aliás, força é reconhecer que o atual atendimento da justiça pública do Estado não condiz com as exigências decorrentes das transformações da justiça privada na sociedade. Ora, o próprio poder estatal vê-se na contingência de criar mecanismos internos, constitucionais e processuais de acesso à justiça a fim de atender um maior número possível de pleitos de justiça privada.
6. A recente história da ordem jurídica brasileira comprova a criação dos juizados especiais de pequenas causa cíveis e criminais no sentido de agilizar o direito de ingresso à justiça pública, com, procedimentos menos formais. Por sua vez, a Lei 9307/96 avançou em matéria de acessibilidade e de julgamento de determinados litígios disponíveis de justiça privada. Não se trata de abertura pura e simples do sistema de publicidade do direito positivo, mas de viabilizar a privatização e a solução de todos os conflitos em que existem interesses jurídicos privados inter partes. A jurisdição continua sendo função constitucional do direito do Estado, que, em si, na concepção sistemática do juspositivismo, não está sujeita a um processo generalizado de privatização da justiça.
7. No plano da realidade prática, a lei de arbitragem promulgada no Brasil criou condições legais para institucionalizar um sistema de justiça privada, dentro do sistema de justiça pública, que envolve litígios jurídicos e em que prevalece o princípio da disponibilidade dos direitos das partes. Não se trata de sistema único, autônomo ou superador do sistema da justiça pública; ao contrário, a arbitragem de justiça privada funciona ao lado da jurisdição estatal, como equivalente jurisdicional à solução de casos concretos estritamente previstos na lei. Além disso, a arbitragem, como instrumento de acordo e de mediação negocial das partes, permite que o árbitro aplique regras escolhidas pelos próprios litigantes; com efeito, as regras de mediação e de conciliação servem de suporte básico à solução do litígio jurídico, objeto da arbitragem (Figueira Júnior, 1999).
8. Na realidade prática, não existe diferença fundamental entre a matéria jurídica que o árbitro negocia inter partese, em seguida, formaliza a conciliação no termo do acordo. É claro que em si mediação e conciliação são institutos diferentes; no entanto, são diferenças teóricas que não influem no resultado final da arbitragem nem impedem a sua efetividade prática. Certamente, por sua natureza mediadora, compositiva e conciliadora, a solução da arbitragem de justiça privada, em sentido lato, encerra um conteúdo de natureza jurisdicional à semelhança do julgamento da justiça pública, uma vez que o árbitro ao final obriga-se perante as partes a decidir o mérito da justiça material discutida e aceita consensualmente por elas.
9. Sem o processo da mediação e sem a estratégia da conciliação, o árbitro veria inviabilizada a sua tarefa jurisdicionalde apresentar uma solução jurídica de mérito ao caso; a institucionalização da arbitragem de justiça privada, em conseqüência, veio abrir um novo canal de acesso efetivo e de conhecimento seguro às pretensões jurídicas. Fundamental é que a solução arbitral resgata o verdadeiro conhecimento histórico da justiça construída e decidida por cada ser humano; por outro lado, evita que as partes e o árbitro se subordinem ao formalismo de uma decisão jurídica histórica que a concepção juspositivista preestabeleceu no processo da administração de justiça pública, como conditio sine qua nonda interpretação e da aplicação jurisdicional a que se sujeitam o juiz, o advogado e as partes, dentro de princípio da vis coativa do legalismo.
10. É inegável que o instituto da mediação, como forma de diálogo permanente, é instrumento útil em si mesmo para a produção de resultados menos polêmicos e abertos à conciliação de partes contraditórias. Não é sem razão que o instituto da conciliação vem sendo mais empregado no processo vigente da administração da justiça pública na área civil e trabalhista. Existe, nas sociedades contemporâneas, uma clara tendência que incentiva os sujeitos processuais à busca de solução dos litígios com base no princípio da conciliação das partes. Exatamente, mediação e conciliação são os fundamentos que a lei da arbitragem de justiça privada procurou consagrar. Nas sociedades globalizadas do futuro, nas quais haverá de prevalecer a livre iniciativa da justiça das pessoas e dos grupos sociais, a prática real da mediação e da conciliação aparecerá priorizada na solução da arbitragem de justiça privada.
11. Na atualidade, o sistema estatal da administração da justiça pública utiliza, com freqüência, a conciliação como medida de emergência e, em regra, com objetivo de antecipação do mérito do litígio; visa-se, portanto, adotar um instrumento mais célere e seguro que supere a grave crise judicial do contraditório que afeta profundamente a credibilidade dos serviços da decisão, do acesso e da efetividade da justiça pública. No futuro, sem dúvida, a mediação, a conciliação e a arbitragem de justiça privada sinalizam para a adoção e o funcionamento de um sistema processual, permanente e prioritário de distribuição da justiça em que se atenda com maior agilidade e segurança o justo humano das controvérsias jurídicas. Somente assim, a sociedade política, aliada à sociedade civil, haverá de promover e garantir melhor justiça para todos os cidadãos e os grupos sociais. O reconhecimento legislativo da arbitragem de justiça privada já faz prenunciar o advento de uma nova alternativa de solução mais eficaz dos litígios jurídicos em que se dará ênfase à legitimidade da vontade consensual e da justiça privada das pessoas (Cafferata, 1996).
12. O que se objetiva na distribuição da justiça do futuro é um conteúdo de maior certeza, celeridade e efetividade ao justo humano das relações jurídicas. Ora, a arbitragem de justiça privada, com os limites competenciais a que a legislação vigente determinou, já é meio caminho andado à concretização negociadora da justiça privada na ordem social; é preciso incrementar, de modo mais geral e abrangente, os institutos da negociação, da mediação e da conciliação sob o signo da vontade consensual, primeiro passo para a solução dos litígios.
13. É certo que a mediação dos direitos em litígio é uma técnica antiga, mas sempre nova de resolução alternativa e extrajudicial de disputas jurídicas; por meio dela a civilização humana sempre encontrou canal eficiente de comunicação direta entre pessoas juridicamente interessadas numa solução consensual e justa. A humanidade sempre viu com bons olhos a entrega do julgamento dos seus direitos a uma pessoa confiável, imparcial e radicada em seu próprio meio social; a figura de um árbitro, de um terceiro desinteressado, exercendo a função de mediador entre as partes, revela condições pessoais, morais e profissionais que lhe permite agir com neutralidade e com conhecimento de causa.
14. Trata-se, na verdade, de uma técnica histórica e empiricamente testada no âmbito nacional e internacional que nenhum sistema jurídico poderá ignorar; a realidade de sua prática, na vida social e política dos povos, melhora a qualidade e a quantidade da distribuição da justiça nas relações conflitivas e, por outro lado, revitaliza a renovação jurídica da administração da justiça pública que se vê impelida a incentivar a introdução de novos procedimentos de prevenção e de antecipação do mérito e da justiça conflitante a fim de evitar os inconvenientes do contraditório e da imposição contenciosa de decisões repressivas.
15. Mediar é sempre melhor do que contrariar interesses opostos e impor decisões em favor de um e contra o outro. Mediar significa negociar abertamente o próprio conflito com o objetivo pacifista de fazer com que as partes, sujeitos da justiça privada, concordem voluntária e consensualmente com a solução dada à justiça do litígio que elas próprias construíram e decidiram. A função jurídica do mediador apresenta sempre um conteúdo multidisciplinar, uma vez que as partes, com sua presença atuante, concorre, de modo decisivo, para que elas próprias atinjam todas as coordenadas psicológicas, éticas, morais e jurídicas da solução de direito que lhes convém reciprocamente. O desejo de ouvir e de ser ouvido integra o sentido da natureza humana que, ao natural, condiciona espaços para que a racionalidade e a vontade encontrem uma vocação transacional para o problema. Toda pessoa humana, no seu íntimo, tem uma tendência dialógica e prática que a incentiva a resolver com prudência, celeridade e segurança o problema de justiça subjetiva que a aflige. A busca de uma mediação negociada do conflito, sem complexidade formal e com a simplicidade da manifestação de sua própria vontade, permite às partes um diálogo frutífero e uma solução razoável e antidogmática da justiça dos seus direitos.
16. O posicionamento dialógico da mediação constitui a característica de quem escolhe e aceita a arbitragem, mesmo porque a conduta belicosa de quem se serve do contraditório do processo judicial gera no espírito contencioso dos litigantes um estado crônico de litigância de má-fé. O sistema de arbitragem de justiça privada, que garante confiança, agilidade, informalidade e mediação ao acesso e ao procedimento processual das demandas, incorpora ao princípio da boa-fé a essência solidária da prestação dos serviços da justiça aos cidadãos, ao povo (Cafferata, 1996).
17. A realidade prática comprova que, em muitos países do mundo contemporâneo, o sistema de arbitragem de justiça privada, bem aplicado, afasta as pessoas do contencioso dos tribunais, do processo moroso da justiça pública, e antecipa aos consumidores do direito na ordem social uma resposta positiva mais atualizada aos valores do justo humano dos conflitos em que prevalecem interesses privados. A forma institucionalizada de justiça privada pela via mediadora da arbitragem, apesar da limitação legal de competência a casos jurídicos disponíveis, consagra o princípio fundamental da dialogicidade em que se permite a manifestação da vontade consensual em defesa dos seus direitos e sem prejuízo da justiça subjetiva de cada pessoa. O diálogo negociado e mediado quebra o rigor formal do dogmatismo da justiça pública, quase sempre acusador e imposto pelas malhas traiçoeiras da burocracia de uma interpretação estrita (Aroca, 1990).
18. É necessário que, na atualidade, se ampliem os canais de abrangência legal da arbitragem de justiça privada. A realidade social e jurídica evidencia que a prática reguladora da arbitragem para qualquer tipo de litígio beneficiará a distribuição da justiça com maior eqüidade. Mediação e arbitragem constituem a melhor saída para minorar os malefícios da cultura do contraditório e do contencioso das decisões judiciais, quase sempre muito danosas aos direitos materiais e historicamente procrastinadoras da justiça das partes. A possibilidade legal de resolver problemas jurídicos da realidade psicossocial de pessoas, que necessitam de justiça imediata e pronta para os conflitos de natureza disponível, leva a acreditar seriamente na eficácia do sistema de arbitragem privada para todos os litígios de maior importância jurídica e gravidade social. Os cidadãos e o povo confiam mais na solução de sua própria justiça privada, quando a lei lhes permite dialogar e negociar os seus direitos na presença física de um árbitro, do que na vontade unilateral de um juiz que dita a sentença de justiça pública com base em interesses e direitos permanentemente contraditórios. É mais fácil e menos penoso aceitar a solução que as partes desejam cumprir do que a decisão jurisdicional de um juiz ou tribunal que impõe de cima para baixo a execução da justiça positiva de um direito e que, em princípio, não concilia ninguém (Strenger, 1998; Figueira Júnior, 1999; Aroca, 1990).
19. Não é demasiado insistir que a vida jurídica dos homens, na ordem social, é construída à base dos valores legítimos de justiça privada; a arbitragem pela mediação das partes é a metodologia mais natural que se usa na sociedade civil, e é capaz de harmonizar direitos opostos e contraditórios por meio de uma solução consensual. É muito complicado exigir que a interpretação positiva do poder estatal resolva o problema da norma-caso como se fosse sempre possível individualizar o justo jurídico da experiência histórica de justiça privada. Ora, as normas positivas são abstratas e genéricas; por isso mesmo, constituem paradigmas de validade formal e científica para o conhecimento do direito vivo, casuístico. O resultado da justiça pública, obtido por meio da interpretação estrita extraída do abstrato da norma positiva e aplicável ao realdo caso, traduz a expectativa de uma decisão ética e jurídica, montada pela problemática hermenêutica de um sistema predeterminado (Pedroso, 1998).
20. Não se pode crer, em sã consciência, que a tipificação dogmática da justiça material com base em normas positivas seja critério universal de validade histórica definitiva de justiça privada. O justo histórico que o legislador preceitua garante, apenas, a segurança de uma série de casos individualizados aparentemente similares. Para o juspositivismo, o direito é uma ciência de tipos jurídicos consolidados que descreve ações típicas e regula normas genéricas, paradigmas que presumem interpretar e conhecer a justiça privada de casos individualizados por meio da aplicação de leis historicamente desatualizadas. A generalização tipificadora, interpretadora e aplicadora possui natureza prospectiva ad futurum, já que tem a pretensão axiológica da compreensão histórica, por antecipação, da justiça privada do caso futuro.
21. Contrariamente aos objetivos históricos pretendidos pela arbitragem de justiça privada, a justiça pública do direito positivo é incapaz de fornecer ao intérprete todos os dados éticos e axiológicos que legitimaram a justiça e a construção do caso e da norma que cada ser humano individualizou. A justiça das normas positivas não passa de dadopronto, fonte que pretende conhecer a justiça do caso, somente se essa tiver correspondência com aquela. A atividade hermenêutica do sistema juspositivista exige que o intérprete obedeça à justiça do dadocientífico e, com ele, fotografe o construído do justo humano da realidade, como se a fotografia da vida pudesse ser revelada com antecipação pela realidade da ciência. A ciência do direito positivo não tem o poder de resolver o problema norma-caso, por antecipação dogmática, nem da norma ao caso nem do caso à norma, porquanto uma e outro são construções históricas independentes do valor do justo humano, no espaço e no tempo, que o direito positivo estatal determina.
22. Com efeito, o processo hermenêutico da administração da justiça pública revela valores éticos e jurídicos que o intérprete deverá atualizar na realidade prática sob pena de incidir em erro histórico e axiológico que o legislador não pôde evitar nem prever na regulação da norma positiva. Não cabe, como princípio científico, ao prudentearbítrio do intérprete afastar-se formal e tecnicamente dos dogmas que a ciência do direito positivo lhe impõe. A observância do conteúdo genérico abstrato, contudo, não pode apresentar-se superador da justiça privada do caso, mesmo porque não lhe cabe ferir o conteúdo específico da experiência real; somente o juízo prudente,vinculado à historicidade do justo humano, autorizará o operador ou o árbitro a construir uma solução de eqüidade, como ratio decidendi do caso. Sem dúvida, o intérprete que age com prudência poderá completar e reconhecer a construção histórica da justiça privada do caso, mesmo quando ausente ou inexistente da história axiológica da norma positiva do legislador (Bastos, 1997, e Pedroso, 1998).
23. Vale insistir que toda norma da ciência positiva constitui parte integrante de um sistema fechado em que se pretende ver inserido o princípio histórico da justiça, fundamento da construção axiológica da ordem jurídica e da administração da justiça pública. No entanto, a essência da concepção científica do direito positivo e do ato hermenêutico da interpretação da justiça dos casos individualizados deve assentar-se, antes de tudo, no justo humano construído na eqüidade das relações jurídicas. É verdade que as normas do sistema e do direito positivo possuem origem histórica legítima na justiça privada, já que incidem sempre no justo humano. O problema da norma positiva como valor universal da sociedade política reside no fato de que as decisões da justiça pública podem contrariar as soluções da arbitragem negociadora da justiça privada, dentro do processo contínuo e histórico da interpretação crítica da vontade humana, na realidade social.
24. Uma derradeira questão de ordem política e técnico-jurídica merece atenção e, em conseqüência, uma resposta fundamentada; trata-se do problema da inconstitucionalidade levantado contra a Lei n. 9307/96. Logo que a lei da arbitragem brasileira de justiça privada foi promulgada, parte da comunidade jurídica do Brasil manifestou-se contrária à nova legislação, alegando grave lesão a princípios constitucionais vigentes no sistema do direito positivo pátrio (Strenger, 1998; Gama, 1999; Freitas, 1999).
25. Quais os fundamentos jurídicos em que se apoiaram os arautos da inconstitucionalidade da arbitragem da justiça privada, inclusive com pedido de declaração de inconstitucionalidade junto aos tribunais competentes? Basicamente, a contrariedade dos juristas brasileiros teve por foco a ofensa a três princípios constitucionais fundamentais: o princípio específico da jurisdição estatal; o princípio do controle jurisdicional ou do juiz natural, e o princípio do acesso à justiça pública.
26. A discussão em torno das referidas inconstitucionalidades, hoje, há quase seis anos da promulgação da lei brasileira da arbitragem de justiça privada, torna-se irrelevante em face dos fundamentos universalmente reconhecidos na prática histórica, na teoria da realidade científica e no reconhecimento político e social dos sistemas do direito positivo no mundo contemporâneo, que incentivam a arbitragem de justiça privada como alternativa básica para a composição dos litígios jurídicos, tanto no campo da jurisdição nacional quanto da internacional. (Resek, 1995).
27. A função que os árbitros privados exercem é de natureza jurisdicionalem sentido lato, mesmo que a solução arbitral não possua o elemento do poder específico da execução forçada; ora, a execução arbitral depende somente do consenso e do acordo que as partes firmarem sobre a justiça da matéria jurídica a ser solucionada no litígio. O fato de que a arbitragem da justiça privada se caracteriza pela sua forma contratual não desfigura a sua natureza jurisdicionalde composição do litígio inter partes e do seu cumprimento consensual (Bastos, 1997).
28. Conseqüentemente, o legislador político da arbitragem brasileira, como pensam os intérpretes desavisados, não criou normas jurídicas e árbitros com meras funções administrativas; ao contrário, reconheceu uma instituição de justiça privada com órgãos próprios para o exercício alternativo da atividade jurisdicional, não, como jurisdição específica de justiça pública, mas como, equivalente jurisdicional inserido na administração da justiça e no sistema do direito positivo.
29. É sabido que a jurisdição, por imperativo constitucional, não é exercida, com exclusividade, pelo poder judiciário; a Constituição brasileira prevê as denominadas justiças de exceção, e ela não proíbe estender a jurisdição a outros órgãos, como está ocorrendo com a lei da arbitragem privada. As normas constitucionais não vedam às partes, aos cidadãos, o direito de escolher a arbitragem privada, de optar pelo compromisso arbitral, ou submeter-se à cláusula compromissória sem ferir os princípios do controle jurisdicional, do juiz natural e da acessibilidade à justiça pública (Falla, 1992). É fácil concluir que a convenção da arbitragem pode ser firmada pela cláusula compromissória pactuada, (no contrato, por exemplo), antes da ocorrência do litígio, e pelo compromisso arbitral, objeto de pactuação inter partes após o surgimento do litígio (Figueira Júnior, 1999)..
30. Ao lado da tutela jurisdicional da justiça pública, o cidadão dispõe da tutela da arbitragem de justiça privada, como alternativa constitucional admitida pelo sistema de direito positivo. Nada existe na Constituição pátria que impeça o exercício de jurisdição especial por um árbitro privado, escolhido pelas partes, e que possua investidura legal diferente da jurisdição do poder estatal. A investidura legal do árbitro efetiva-se pela vontade compromissória das partes, prevista em lei que determina a escolha de pessoa da sociedade onde os litigantes convivem e que possua competência para conhecer e julgar o mérito da demanda.
31. Fica bem claro que o árbitro não ocupa o espaço constitucional da justiça pública, uma vez que a lei lhe conferiu atuação em matéria jurídica limitada, e autoridade competente para o exercício da arbitragem na qual será investido por opção dos litigantes; as partes, no entanto, não são coagidas a pactuar o compromisso arbitral. A ação consensual das partes é cristalinamente livre, voluntária e legal, tanto na cláusula compromissória, quanto no compromisso judicial quando, de comum acordo, decidem discutir e conciliar entre si perante o árbitro os seus interesses opostos e contraditórios. A arbitragem privada constitui, portanto, uma alternativa constitucional que propicia o acesso à justiça desde que adequado à matéria jurídica prevista na lei, a procedimentos informais e à solução do litígio sem o uso do formalismo processual da justiça pública.
32. Por força da lei vigente, as soluções jurídicas proferidas por árbitros privados possuem validade para produzir efeitos de justiça material, idêntica às decisões prolatadas pelos órgãos estatais do poder judiciário. O objetivo primordial da jurisdição de justiça pública e, conseqüentemente, da arbitragem de justiça privada, por imperativo constitucional, é a tutela da justiça dos direitos litigiosos dos cidadãos; são, por isso, instrumentos legais, adequados e idôneos à concretização da justiça material dos litígios.
33. Incorporada constitucionalmente aos princípios de validade e de efetividade do sistema de direito positivo, a arbitragem de justiça privada, no fundo, apresenta um colorido político-jurídico democrático, na medida em que se vincula à liberdade de opção e de livre iniciativa das partes que, sob compromisso arbitral ou contrato compromissório entre si, elegem um árbitro como mediador ou negociador alternativo da solução do litígio; por outro lado, a constitucionalidade do compromisso arbitral das partes implica que o árbitro escolhido por elas aceite o exercício legal da arbitragem e se obrigue a solucionar o litígio.
34. É fácil verificar que a liberdade individual das partes e do árbitro constitui elemento democrático da constitucionalidade preponderante na estrutura do acesso, do conhecimento e da solução da arbitragem de justiça privada. Apesar de sua natureza liberalista, a arbitragem privada, em todos os sistemas contemporâneos, tem se mostrado eficiente, célere e justa para a solução igualitária dos direitos subjetivos que envolvem, não somente interesses individuais, mas também interesses de empresas, pessoas jurídicas ou grupos sociais; naturalmente, isto se torna possível porque a instituição da arbitragem tem, na atividade do exercício do poder de julgar, a própria essência consensual, dialógica e informal do ser humano que vive as relações democráticas da justiça na construção dos seus direitos.
35. Certamente, a liberdade democrática da participação do homem no ato arbitral de distribuir justiça confere segurança qualificada à vontade de cada uma das partes e assegura, por outro lado, à pessoa do árbitro um melhor nível de solidariedade no cumprimento da justiça consensualmente pactuada. Diferentemente ocorre na jurisdição da justiça pública que promete garantia de certeza e estabilidade jurídica às decisões por imposição unilateral e exclusiva do poder estatal de que estão investidos os órgãos titulares da função jurisdicional (Bastos, 1997; Strenger, 1998; Gama, 1999; Freitas, 1999).
36. Parece razoável concluir que a arbitragem de justiça privada, num sistema constitucional de direito positivo, está regido pelo princípio da autonomia da vontade das partes que, livremente, podem escolher o procedimento arbitral e o árbitro de sua plena confiança. Sem dúvida, o compromisso arbitral de pessoas livres constitui expressão legítima da constitucionalidade democrática, uma vez que, por consenso, cabe a um árbitro de confiança mútua resolver a justiça do litígio jurídico inter partes. Em última análise, a cláusula arbitral, o compromisso arbitral e a solução do juízo arbitral são opções que a Constituição e a lei oferecem às partes, sem ferir os princípios constitucionais da jurisdição estatal, da justiça pública, do juiz natural e do acesso à justiça. A arbitragem é alternativa que a lei defere aos cidadãos para a garantia de justiça material, qualificadora de determinados direitos disponíveis previstos em lei. A satisfação jurídica do cidadão, que concretiza pela via da arbitragem de justiça privada a tutela da justiça de seus direitos materiais, deve ser entendida legítima e constitucionalmente consagrada pelo sistema de direito positivo, como o objetivo mais célere da satisfação e da efetividade da justiça privada na ordem social.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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FONTE JUS NAVIGANDI.
Última atualização em Ter, 17 de Agosto de 2010 13:56
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